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2017年博天堂国际娱乐考试民法考前冲刺资料精选
发布时间:2017-09-13 19:28   
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摘要:2017年博天堂国际娱乐考试即将到来,各位考生准备的怎么样了?博天堂国际博天堂国际娱乐考试教育为考生精心整理博天堂国际名师的讲义,都是历年博天堂国际娱乐考试的考点。希望对考生有所帮助,也祝所有考生金榜题名。

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考点一  民事法律行为的效力

1.民事法律行为的成立VS民事法律行为的生效

成立≠生效

民事法律行为的成立只要具有当事人、有意思表示、有标的;而民事法律行为的生效则要求主体具有相应的行为能力、意思表示真实自由、内容合法。

2.无效的民事法律行为

1)类型:因行为人不具有行为能力而无效;因意思表示不真实而无效(注意《合同法》第52条第1款的规定);因行为内容不合法、不确定或不可能而无效。

2)法律后果:不发生当事人意欲发生的私法效果、返还财产、赔偿损失、收缴财产。

3)几种特殊的意思表示不真实

表现

效力

真意保留(表意人故意隐瞒真意)

原则有效;例外无效

戏谑行为(开玩笑、吹牛)

一律无效

虚伪表示(双方通谋而为虚假的意思表示)

无效,但不得对抗善意的第三人

隐藏行为(虚伪表示隐藏于真意表示中)

隐藏行为无效,被隐藏的行为有效

3.效力待定的民事法律行为

1)类型:限制行为能力人实施的超越其行为能力范围的双方或多方行为(单方行为是无效的)、无权处分、无权代理。

2)法律效果:权利人的追认权(1个月内追认,未作表示,视为拒绝追认);第三人的催告权;善意第三人的撤销权。

4.可变更、可撤销的民事法律行为

1)类型:重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危的行为。

2)行使权利的主体:重大误解的,双方均有变更或撤销权;其他的,只有受害方享有变更或撤销权。

3)权利的消灭:权利人自知道或者应当知道变更、撤销事由之日起1年内未行使权利的。

 

考点二  代理

直接代理与间接代理:是否以代理人本人的名义实施代理行为

 

 

间接代理

 

 

特点

法律效果

原则

例外

显名间接代理

第三人知道受托人与委托人存在代理关系

受托人与第三人订立合同的法律效果直接归属于委托人

确有证据证明该合同只约束受托人和第三人的

隐名间接代理

第三人不知道受托人与委托人存在代理关系

订立的合同只约束受托人和第三人

委托人行使介入权;第三人行使选择权,选定委托人作为合同相对人

注意点:第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的,委托人不得行使介入权,该合同就只能对受托人和第三人直接发生效力。

注意点:无权代理

1)被代理人自相对人催告后,在一个月内未作表示的,视为拒绝追认(默示表示)。

2)追认生效前,仅善意相对人享有撤销权。

注意点:表见代理

1)表见代理人所从事法律行为的效果直接归属于本人;本人因该行为受有损失的,有权向无权代理人主张损害赔偿。

2)相对人即可主张有权代理的效果,也可以行使撤销权。

 

考点三  诉讼时效

诉讼时效的适用范围:只适用债权请求权(但不是所有的债权请求权都适用诉讼时效制度

中断的事由

债权人提起诉讼;债权人在诉讼之外对债务人主张权利;债务人同意履行债务。(主观性)

诉讼时效中断的效力

诉讼时效期间于中断事由消除后重新起算

 

中止的发生时间

诉讼时效期间的最后6个月内

中止的法定事由

不可抗力;无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人或法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;权利人被控制无法主张权利;其他。(客观性)

诉讼时效中止的效力

中止的法定事由消除后,时效期间继续进行。

 

考点四  物权的变动原则公示方法

1、动产交付

 

 

 

动产交付

现实交付

“一手交钱一手交货”

 

 

观念交付

简易交付

动产物权的受让人已经直接占有该动产,转让合意达成时,视为完成交付。

指示交付

出卖人将其对标的物的返还请求权转让给受让人

占有改定

让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付。(所有权的合意+债权合同的合意)

该交付方式不能作为质权设立的交付方式。

拟制交付

出让人将标的物的权利凭证(仓单、提单)交给受让人以代替物的现实交付

2、不动产登记

更正登记

异议登记

预告登记

申请主体

权利人、利害关系人

利害关系人

不动产的买受人

法定事由

权利人书面同意更正

OR

登记确有错误

不动产登记簿记载的权利人不同意更正

有当事人之间的约定

法律效果

应当予以更正

自异议登记之日起15内不起诉,异议登记失效;第三人于此期间内不得主张善意取得。

未经预告登记人的同意,处分该不动产的,不发生物权效力

注意点预告登记后,债权消灭或自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。

 

 考点五  善意取得

1.构成要件:出让人是无权处分;受让人是善意的;以合理的价格受让;标的物已完成交付或登记。

2.不适用善意取得的情形:负担行为(如出租);占有脱离物(盗赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物)

3.善意取得的法律效果

1)第三人取得所有权,原所有权人的所有权消灭

2)原所有人对无权处分人享有债权损害赔偿请求权

注意点

根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定可知,无权处分行为不影响合同的效力,即无权处分人与买受人签订的合同是有效的,而非效力待定。

4.在不动产善意取得中,若不动产登记簿上存在异议登记、抵押登记、预告登记。则第三人不能为善意,不能发生善意取得不动产物权的效力。

 

考点六  抵押权、质权、留置权

设立条件

动产抵押

抵押合同有效+抵押人有处分权;无需公示,但不登记不具有对抗效力

不动产抵押

抵押合同有效+抵押人有处分权+抵押登记

特殊动产

抵押合同有效+抵押人有处分权;但不办理登记,不得对抗善意第三人

注意点:已登记的抵押权优先于未登记的抵押权

特殊动产:生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶及航空器

注意点:抵押人出租抵押物时,租赁关系VS抵押权关系。

先租后抵的,抵押不破租赁;先抵后租的,已登记的抵押可以对抗租赁。

注意点:浮动抵押

1)浮动抵押只适用于动产,适用登记对抗主义(登记机关是抵押人住所地的工商部门);

2)主体仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者;

3)抵押物是现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品;

4不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人

注意点:抵押权、质权、留置权的先后顺序

1)先设立质权后设立抵押权:质权>抵押权,无论抵押权是否登记

2)已登记的抵押权在先的:已登记抵押权>质权>未登记的抵押权

3)留置权优于抵押权和质权

 

考点七 债权人代位权与撤销权

要件

方式

被告

诉讼费用(败诉方承担原则)

必要费用承担

两者的相同点

代位权

两个债权都合法、有效、到期;债务人怠于行使,造成债权人损害;债务人对次债务人的债权不具有专属性。

诉讼

次债务人

次债务人

债务人

不得超过次债务人对债务人所负债务的数额;抗辩权的援用

撤销权

债权合法有效,无需要求到期;债务人处分财产的行为损害债权人利益;若有偿,则要求债务人、受让人是恶意的。

诉讼

债务人

债务人

债务人

受让人恶意时适当分担

 

考点八  债的担保——保证

1. 保证期间

保证期间确定

有约定

没有约定

保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定

约定至主债务本息还清时止,视为约定不明

从约定

自主债务履行期届满之日起六个月

自主债务履行期届满之日起六个月

自主债务履行期届满之日起二年

保证期间性质

除斥期间,不发生中断、中止、延长

过了保证期间,债权人没有向保证人主张权利,则保证人免责;经过了保证人对债权人的保证债务诉讼时效,保证人取得时效抗辩权;经过主债务的诉讼时效,保证人有权援用债务人的时效抗辩权。

2.人保与物保并存

1、第三人保证+债务人自己提供物保:实现债权时,债权人应当先就债务人的物保实现债权;债权人放弃物保的,保证人在债权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。

2、第三人保证+第三人提供物保:实现债权时,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。;债权人放弃物保的,保证人不免责。

以上前提是:实现债权没有约定或约定不明

 

考点九  双务合同中的履行抗辩权

前提条件

要件

同时履行抗辩权

 

因同一双务合同互负债务

没有先后履行顺序;双方的债务均已届履行期;对方对其自身债务未履行或履行不符合约定而请求履行。

不安抗辩权

后履行方有丧失或可能丧失履行能力的情形(经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;其他);不安事由危及对方债权的实现。

先履行抗辩权

有先后履行顺序;先履行方不履行或履行不符合要求,后履行方拒绝其相应的履行请求权。

注意点:不安抗辩权的行使顺序问题

1.不安抗辩权人中止履行后,应当及时通知对方。

2.先履行方当事人必须有确切证据证明后履行方当事人存在上述不安事由。

3.先履行方当事人在相对人未恢复履行能力或提供担保前,有权中止或拒绝履行。

4.相对人在合理期限内没有恢复履行能力或提供相应担保的,先履行方当事人可以解除合同

 

考点十  违约责任

1.违约责任的归责原则:以无过错责任原则为主,以过错责任原则为补充(如赠与合同、供电合同、保管合同、委托合同)。

2.违约责任的承担方式:继续履行、赔偿损失、支付违约金、修理、更换、重做、退货、减价等。

3.损害赔偿金、违约金和定金三者之间的关系

1)定金与损害赔偿金原则上可以并用,但不得超过因违约所造成的损失;

2)定金与违约金不能并用,只能择一行使;

3)损害赔偿金与违约金不得并用,优先适用违约金,可作适当调整;

4)约定的违约金不得高于实际损失的30%;定金不得超过主合同标的额的20%

4.违约责任VS缔约过失责任

1)缔约过失责任发生在合同订立过程中,违约责任是合同成立后的。

2)适用缔约过失责任的范围:假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;违背诚实信用原则;泄露或不正当使用订立合同过程中知悉的商业秘密的。

 

 考点十一  赠与合同——赠与人的权利和义务

赠与人的撤销权

法定撤销权

1、严重侵害赠与人或其近亲属;2、对赠与人有扶养义务而不履行;3、不履行赠与合同约定的义务。

任意撤销权

1、在赠与财产转移之前;2、不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或经过公证的赠与合同。

赠与人的贫困抗辩权

赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。

赠与人的瑕疵担保责任

一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务,但有两个例外:1附义务的赠与合同;2赠与人故意不告知瑕疵或者保证没有瑕疵。

注意点

1)赠与人本人行使撤销权的,期间为1;赠与人的继承人或者法定代理人行使撤销权的期间为6个月;均自知道或应当知道撤销原因之日起算,均是除斥期间。

2)如果赠与人是为了逃避法定义务而赠与的,无论受赠人是谁,均可以撤销。

 

 

考点十二 不当得利的法律效果——受益人的返还义务

受益人善意时

受益人恶意时

受益人在取得时是善意,后变为恶意

返还现存利益

返还所受利益,对已经不存在的利益也得返还

返还范围以恶意开始时存在的利益为准

注意点:

受益人利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费后,应当予以收缴。

 

 考点十三   离婚

法定离婚情形

1、重婚或有配偶者与他人同居;

2、家暴或虐待、遗弃家庭成员;

3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改;

4、因感情不和分居满二年;

5、被告被宣告失踪;

6、夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂;

不得离婚的情形

1、女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚;

2、军人的配偶未经军人同意,不得起诉离婚,但军人一方有重大过失的除外;

3、判决不准离婚与调解和好的离婚案件,没有新情况、新理由的,原告6个月内不得再起诉离婚;

4原告撤诉或按撤诉处理的案件,没有新情况、新理由的,不得在6个月内再起诉离婚。

无过错方离婚损害赔偿请求权

1、情形:重婚的;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的

2、赔偿义务人:具有过错的配偶,第三方不承担赔偿责任

3、内容:物质损害赔偿、精神损害赔偿

4、时间:原则上在诉讼中提出,例外是作被告时离婚后一年

注意点

1)调解是离婚案件的前置程序

2)只有胁迫的婚姻才可撤销,欺诈的婚姻是不可以撤销的,受胁迫方结婚登记之日起一年内或自恢复人身自由之日起一年内提出。

 

考点十四   代位继承与转继承

代位继承VS转继承

代位继承

转继承

适用范围

法定继承

法定继承、遗嘱继承均可

时间要件

继承人先于被继承人死亡

继承人于继承开始后遗产分割前死亡

 

主体要件

被代位人继承人必须是被继承人的子女

不限

代位继承人必须是被代为继承人的晚辈直系血亲

不限

实质

一次继承

发生两次继承

注意点:代位继承只适用于法定继承。

代位继承的构成要件:被继承人死亡;被继承人的子女先于被继承人死亡;被代位人的子女没有丧失继承权;代位继承人必须是被代位人的晚辈直系血亲(被代位人的继子女不享有代位继承权)

注意点:法定继承人的范围

1.第一顺序继承人:配偶、子女、父母、丧偶儿媳对公婆尽了主要赡养义务的、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的。

2.第二顺序继承人:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

 

考点十五  网络侵权责任

1.归责原则:过错责任原则

2.网络服务经营者的责任

1)接到被侵权人通知后,采取了删除、屏蔽、断开链接等技术措施的,不承担侵权责任;

2)接到被侵权人通知后,未采取了删除、屏蔽、断开链接等技术措施的,就扩大的损失承担连带责任;

3)知道网络用户利用网络侵害他人权益未采取必要措施的,承担连带责任。

 

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