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国家司考卷二真题解析(四)
发布时间:2017-10-26 15:51   
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摘要:

博天堂国际法考为广大考生整理出历年法律职业资格考试卷二真题解析

 

18.乙(16周岁)进城打工,用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证,借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后,请甲保管银行卡。数月后,甲持该卡到银行柜台办理密码挂失,取出1万余元现金,拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪?

A.信用卡诈骗罪    B.诈骗罪    C.盗窃罪(间接正犯)    D.侵占罪

【答案】D

【解析】用自己名义的银行卡取出他人的钱,要分为两段来分析:第一段到银行挂失银行卡;第二段取现金。

第一段:银行卡是行为人甲自己有权使用的,虽然挂失是对银行业务员的欺骗,但是银行业务员并没有因为被骗而处分包括银行卡在内的任何财产,只是修改了密码,所以行为人并不对银行职员构成诈骗罪。

第二段:行为人甲在名义上就是银行卡记载财物的所有人,使用真实的银行卡和真实的密码到银行取款,整个过程不存在欺骗,银行职员也不存在认识错误。行为人的取款行为并不成立诈骗罪。

命题者显然认为行为人甲对于取得的现金有返还的义务,因而将现金视为行为人代替受害人乙保管的财物,进而认定为侵占罪。

但是对于这一结论,有不同的观点:

命题人得出侵占罪的结论,是建立在将现金的真实所有权人视为是被害人乙的前提上。实际上依据民法对现金“占有即所有”的标准,银行现金的所有权人是银行,而行为人甲并未侵犯银行的财产权。虽然乙确实受害,但甲并不构成任何犯罪,只是承担民法上的债务责任。

19.乙购物后,将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票,立即拦住乙说:“你怎么把我购买的东西拿走?”乙莫名其妙,甲便向乙出示小票,两人发生争执。适逢交警丙路过,乙请丙判断是非,丙让乙将商品还给甲,有口难辩的乙只好照办。关于本案的分析(不考虑数额),下列哪一选项是错误的?

A.如认为交警丙没有处分权限,则甲的行为不成立诈骗罪

B.如认为盗窃必须表现为秘密窃取,则甲的行为不成立盗窃罪

C.如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取,则甲的行为不成立抢夺罪

D.甲虽未实施恐吓行为,但如乙心生恐惧而交出商品的,甲的行为构成敲诈勒索罪

【答案】D

【解析】当受害人与受骗人并不是同一人时,可能出现三角诈骗的诈骗罪和盗窃罪的间接正犯两种可能性。成立诈骗罪,三角诈骗的受骗人仍然需要是具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位,即受骗人的行为可以归属于受害人,否则行为人不能成立诈骗罪,而成立盗窃罪的间接正犯。甲并不能使受害人乙受骗,但却最终成功地使交警丙受骗。但是交警是否具有处分被害人乙的财产的权限,确是有不同观点的(如果是法庭上的主审法官则没有争议)。如果得出交警有权限的结论,则甲成立三角诈骗的诈骗罪,如果得不出这个结论,则甲不成立诈骗罪。

盗窃罪的行为是否必须是秘密的,争议不断。但如果坚持盗窃手段必须是秘密的,那么甲公然获取乙财物的行为不能成立盗窃罪。同样如果坚持“抢夺罪是乘人不备公然夺取,在对方有防备时就不是抢夺罪”的理论时,甲的行为也不能成立抢夺罪。

敲诈勒索罪的成立,首先需要实施了敲诈勒索的行为,即使用恐吓手法意图使对方陷入恐惧而交付财物。如果行为人没有恐吓行为,则即使被害人是基于恐惧而交付财物的,行为人也不成立敲诈勒索罪。

20.首要分子甲通过手机指令所有参与者“和对方打斗时,下手重一点”。在聚众斗殴过程中,被害人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?

A.对甲应以故意杀人罪定罪量刑

B.甲是教唆犯,未参与打斗,应认定为从犯

C.所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪

D.对积极参加者按故意杀人罪定罪,对其他参加者按聚众斗殴罪定罪

【答案】A

【解析】根据《刑法》第292条第二款法律拟制的规定,聚众斗殴致人重伤、死亡的,无论是故意还是过失,直接造成死亡的斗殴者转化为故意伤害罪或故意杀人罪。组织领导聚众犯罪的首要分子,要为自己指挥、参与的全部行为承担责任,包括对本方成员的重伤、死亡也承担责任,同样转化为故意伤害罪或故意杀人罪。本案中甲不仅是聚众斗殴的首要分子,还指使“下手重一点”,对死亡结果不仅在客观上有因果力,在主观上也有放任,自应按照故意杀人罪处理。

教唆犯如果起主要作用,是主犯,如果起次要作用,是从犯。教唆犯因为能够引起他人的犯罪决意,一般情况下都是按照主犯来处罚。但是在两种情况下有成立从犯的余地:(1)存在数个教唆犯的情况下,起次要作用的教唆犯。(2)教唆从犯的也是从犯。甲不仅教唆,而且是首要分子,对聚众斗殴起主要作用,是主犯。

死亡结果具体由哪一个打斗者引起无法查清的情况下,再加上对死亡结果是过失的因素,依据存疑做有利于被告人的推定的罪刑法定原则,除首要分子外的其他人都不能对死亡结果承担故意杀人罪的责任。

21.交警甲和无业人员乙勾结,让乙告知超载司机“只交罚款一半的钱,即可优先通行”;司机交钱后,乙将交钱司机的车号报给甲,由在高速路口执勤的甲放行。二人利用此法共得32万元,乙留下10万元,余款归甲。关于本案的分析,下列哪一选项是错误的?

A.甲、乙构成受贿罪共犯          B.甲、乙构成贪污罪共犯

C.甲、乙构成滥用职权罪共犯      D.乙的受贿数额是32万元

【答案】B

【解析】国家机关工作人员与非国家工作人员勾结,利用国家机关工作人员的职务之便,伙同向他人索取贿赂的,是受贿罪的共同犯罪。共同犯罪,是“部分行为承担全部责任”,即甲乙二人要为索贿行为达成的最终数额承担全部责任,与分赃数额无关。所以甲乙二人的受贿罪数额都是32万元。

同时,甲利用自己国家机关工作人员的职务之便,在收取贿赂后,放纵违法行为的,成立滥用职权罪。同时不具备国家机关工作人员身份的乙,参与甲的犯罪行为的,成立滥用职权罪的共犯。对二人应该按照滥用职权罪与受贿罪并罚。

由于甲乙二人索取的32万元,是贿赂款,不是国家的公共财物,所以不成立贪污罪。

22.社会主义法治公平正义的实现,应当高度重视程序的约束作用,避免法治活动的任意性和随意化。据此,下列哪一说法是正确的?

A.程序公正是实体公正的保障,只要程序公正就能实现实体公正

B.刑事程序的公开与透明有助于发挥程序的约束作用

C.为实现程序的约束作用,违反法定程序收集的证据均应予以排除

D.对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流会限制程序的约束作用

【答案】B

【解析】本题属于理论性试题,在三大本中亦无相关表述,需要考生对程序正义和实体正义有深刻的理解方能解答。程序公正是实体公正的保障,只有实现了程序公正,才能在宏观上保障实体公正的实现。但是有的时候,在个案中,尽管实现了程序公正,实体结果可能仍然是不公正的。因此,A错误。程序正义包括中立性、公开性、参与性等几个方面,只有程序公开透明,才能防止暗箱操作,保证程序公正对实体结果的约束作用,故B正确。为了实现程序的约束作用,违反法定程序进行的诉讼行为都应加以制裁,但并非不分严重程度一律予以排除,对于某些轻微违法收集的证据可以进行补正或作出合理解释后采纳,故C错误。诉讼资源有限,因此必须针对复杂程度不同的案件实行繁简分流的程序设计,这样可以提高诉讼的效率,与程序约束作用大小并无直接关联,故D错误。本题选B

23.社会主义法治要通过法治的一系列原则加以体现。具有法定情形不予追究刑事责任是《刑事诉讼法》确立的一项基本原则,下列哪一案件的处理体现了这一原则?

A.甲涉嫌盗窃,立案后发现涉案金额400余元,公安机关决定撤销案件

B.乙涉嫌抢夺,检察院审查起诉后认为犯罪情节轻微,不需要判处刑罚,决定不起诉

C.丙涉嫌诈骗,法院审理后认为其主观上不具有非法占有他人财物的目的,作出无罪判决

D.丁涉嫌抢劫,检察院审查起诉后认为证据不足,决定不起诉

【答案】A

【解析】《刑事诉讼法》第15条规定,有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。A选项中,甲的涉案金额显然没有达到立案的要求,属于情节显著轻微,不构成犯罪的情形,又因为在侦查阶段,故应撤销案件,所以A正确。《刑事诉讼法》173条第2款规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以做出不起诉的规定。故B属于酌定不起诉,而非《刑事诉讼法》第15条所体现的法定不起诉,故B错误。丙不属于情节显著轻微不构成犯罪的情形,而是不符合犯罪构成要件的情形,故不是15条的体现,故C错误。《刑事诉讼法》第171条第3款规定,对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定,属于存疑不起诉,也不是15条法定不起诉的体现。故D错误。根据以上法条,正确答案为A

24.关于刑事诉讼构造,下列哪一选项是正确的?

A.刑事诉讼价值观决定了刑事诉讼构造

B.混合式诉讼构造是当事人主义吸收职权主义的因素形成的

C.职权主义诉讼构造适用于实体真实的诉讼目的

D.当事人主义诉讼构造与控制犯罪是矛盾的

【答案】C

【解析】三大本第277页明确表述:“一个国家特定时期的刑事诉讼目的与构造具有内在的一致性,它们都要受到当时占主导地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻影响。”可见,刑事诉讼价值观只是对刑事诉讼构造产生影响的一个重要因素,而不是决定性的因素,故A不准确。混合式诉讼构造以日本为典型,是在职权主义背景下大量吸收当事人主义因素而形成的,故B错误。三大本明确指出:“职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关,适用于实体真实的诉讼目的。”故C正确。当事人主义诉讼构造尽管总体上适用于保障人权的诉讼目的,但与控制犯罪也不是矛盾关系,故D错误。本题选C

25.关于被害人在刑事诉讼中的权利,下列哪一选项是正确的?

A.自公诉案件立案之日起有权委托诉讼代理人

B.对因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用,有权获得补助

C.对法院作出的强制医疗决定不服的,可向作出决定的法院申请复议一次

D.对检察院作出的附条件不起诉决定不服的,可向上一级检察院申诉

【答案】D

【解析】《刑事诉讼法》第44条规定:公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。故A错误。《刑事诉讼法》第63条规定:证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助。该权利仅适用于证人,而不适用于被害人,故B错误。《刑事诉讼法》第287条第2款规定:被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。故C错误。《刑事诉讼法》第271条第2款规定:对附条件不起诉的决定,公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的,适用本法第175条、第176条的规定;第176条规定对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。据此,正确答案为D

26.钱某涉嫌纵火罪被提起公诉,在法庭审理过程中被诊断患严重疾病,法院判处其有期徒刑8年,同时决定予以监外执行。下列哪一选项是错误的?

A.决定监外执行时应当将暂予监外执行决定抄送检察院

B.钱某监外执行期间,应当对其实行社区矫正

C.如钱某拒不报告行踪、脱离监管,应当予以收监

D.如法院作出收监决定,钱某不服,可向上一级法院申请复议

【答案】D

【解析】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第432条规定:人民法院决定暂予监外执行决的,应当制作暂予监外执行决定书,写明罪犯基本情况、判决确定的罪名和刑罚、决定暂予监外执行决定书抄送罪犯居住地的县级人民检察院和公安机关。故A的表述是正确的。《刑事诉讼法》第258条规定:对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。”故B的表述是正确的。《刑事诉讼法》解释第433条规定:“暂予监外执行的罪犯具有下列情形之一的,原作出暂予监外执行决定的人民法院,应当在收到执行机关的收监执行建议书后15日内,作出收监执行的决定:……(二)未经批准离开所居住的市、县,经警告拒不改正,或者拒不报告行踪,脱离监管的。……”故C的表述是正确的。根据以上法条,本题正确答案为D

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