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国家司考卷二真题解析(三)
发布时间:2017-10-26 15:49   
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摘要:

 

博天堂国际法考为广大考生整理出历年法律职业资格考试卷二真题解析

 

 

13.乙(15周岁)在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。乙正要下车救人,坐在车上的甲(乙父)说:“别下车!前面来了许多村民,下车会有麻烦。”乙便驾车逃走,吴某因流血过多而亡。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.因乙不成立交通肇事罪,甲也不成立交通肇事罪

B.对甲应按交通肇事罪的间接正犯论处

C.根据博天堂国际娱乐实践,对甲应以交通肇事罪论处

D.根据刑法规定,甲、乙均不成立犯罪

【答案】C

【解析】根据2000年发布的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”虽然案例中肇事者乙本身由于年龄不足16周岁,不能为交通肇事罪承担刑事责任,但是依据共犯限制从属性理论,共同犯罪不是责任共同,而是违法共同,所以教唆乙肇事后逃逸的甲(乘车人)可以成立交通肇事罪。

此处为何表述为“根据博天堂国际娱乐实践,对甲定交通肇事罪呢”?因为交通肇事罪被认为是典型的过失犯罪,不应该成立共同犯罪。此处教唆他人逃逸的,其实是遗弃罪的教唆犯。但是2000年发布博天堂国际娱乐解释时,还处在采纳完全犯罪共同说的时代,认为成立共同犯罪最重要的结果就是二人以上的罪名必须是相同的。如果今天重新修改这一博天堂国际娱乐解释,采纳行为共同说的理论,则肇事者自己成立交通肇事罪,而教唆逃逸者成立遗弃罪,二人都对逃逸致人死亡的结果承担共犯责任。

14.关于破坏社会主义市场经济秩序罪的认定,下列哪一选项是错误的?

A.采用运输方式将大量假币运到国外的,应以走私假币罪定罪量刑

B.以暴力、胁迫手段强迫他人借贷,情节严重的,触犯强迫交易罪

C.未经批准,擅自发行、销售彩票的,应以非法经营罪定罪处罚

D.为项目筹集资金,向亲戚宣称有高息理财产品,以委托理财方式吸收10名亲戚300万元资金的,构成非法吸收公众存款罪

【答案】D

【解析】A:走私假币罪指违背海关监管,通过瞒关、绕关等方式将假币运输入境或者出境的行为。本罪打击双向走私,所以将假币运输到国外的,也成立走私假币罪。

B:根据《刑法》第226条的规定,以暴力、胁迫方式强迫他人接受或者提供服务的,成立强迫交易罪。借贷属于金融服务之一种,所以强迫借贷的行为可以成立强迫交易罪。

C:依照最高人民法院博天堂国际娱乐解释的规定,擅自发行彩票的,成立非法经营罪,而非赌博罪。

D:根据《刑法》第167条的规定,向公众违法揽储的,才可能成立非法吸收公众存款罪。此处的“公众”指不特定的自然人和单位,如果行为人向特定范围的对象揽储的,不成立此罪。

15.关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断,下列哪一选项是正确的?

A.甲的父亲乙身患绝症,痛苦不堪。甲根据乙的请求,给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的,对甲的行为不应以故意杀人罪论处

B.甲因口角,捅乙数刀,乙死亡。如甲不顾乙的死伤,则应按实际造成的死亡结果认定甲构成故意杀人罪,因为死亡与伤害结果都在甲的犯意之内

C.甲谎称乙的女儿丙需要移植肾脏,让乙捐肾给丙。乙同意,但甲将乙的肾脏摘出后移植给丁。因乙同意捐献肾脏,甲的行为不成立故意伤害罪

D.甲征得乙(17周岁)的同意,将乙的左肾摘出,移植给乙崇拜的歌星。乙的同意有效,甲的行为不成立故意伤害罪

【答案】B

【解析】得到被害人承诺可以阻却行为的违法性。但是因被害人承诺而阻却违法是有条件的:

1)承诺能力:承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例如组织出卖人体器官罪中,不满18周的人对出卖人体器官没有承诺能力。

2)承诺范围:承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

第一,任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。

第二,被害人只能承诺自己的法益(财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺)。

第三,刑法对人的生命和重大健康是完整保护,被害人承诺无效。

3)基于被害人真实意思而承诺,但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。

1)欺骗行为使被害人产生法益错误的:对被害人而言,答应的内容与实际发生的内容不一样,实际上相当于行为人对结果没有承诺。承诺无效。

2)欺骗行为使被害人产生动机错误的:对于被害人而言,答应的内容与实际发生的内容一致,只是承诺该事实的动机受到了错误引导。承诺有效。

法益错误

动机错误

承诺的内容

A

A

实际发生的内容

B

A

效果

承诺无效

承诺有效

A项中乙对于生命的被害人承诺是无效的,甲实施积极安乐死的行为仍然成立故意杀人罪。C项中乙承诺处分法益的内容不仅包括健康,还包括法益的最终移转目标,甲欺骗乙,使得乙处分法益的内容实际上与乙的承诺内容不同,属于法益错误,被害人承诺无效,甲成立故意伤害罪。根据《刑法》第243条之一第二款的规定,“未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”D项中甲摘取不满18周岁未成年人的器官,被害人承诺无效,也不成立组织出卖人体器官罪,而成立故意伤害罪。

行为人认识到自己的行为可能造成危害结果,而放任危害结果发生的,是间接故意。甲捅乙数刀,能够认识到对方伤害的必然性,也能够认识到对方的死亡的可能性,甲如果事前对乙的死亡没有明确的追求,则应按实际造成的死亡结果认定甲构成故意杀人罪(间接故意)。

16.甲男(15周岁)与乙女(16周岁)因缺钱,共同绑架富商之子丙,成功索得50万元赎金。甲担心丙将来可能认出他们,提议杀丙,乙同意。乙给甲一根绳子,甲用绳子勒死丙。关于本案的分析,下列哪一选项是错误的?

A.甲、乙均触犯故意杀人罪,因而对故意杀人罪成立共同犯罪

B.甲、乙均触犯故意杀人罪,对甲以故意杀人罪论处,但对乙应以绑架罪论处

C.丙系死于甲之手,乙未杀害丙,故对乙虽以绑架罪定罪,但对乙不能适用“杀害被绑架人”的规定

D.对甲以故意杀人罪论处,对乙以绑架罪论处,与二人成立故意杀人罪的共同犯罪并不矛盾

【答案】C

【解析】1、虽然甲的年龄不足以为绑架罪承担责任,但依据共犯限制性属性理论,甲仍然可以和乙形成共同犯罪。2、已满14不满16周岁的人,实施刑法第17条第二款规定以外的行为,如果同时竞合(想象竞合或法条竞合)了刑法第17条第二款行为的,依照刑法第17条第二款的规定,确定罪名定罪处罚。即甲在绑架过程中实施了故意杀人的行为,即使不为绑架罪承担责任,也要为故意杀人罪承担责任,定性为故意杀人罪。3、乙实施了帮助甲杀人的行为,是故意杀人的帮助犯。由于《刑法》第239条第二款的规定,绑架过程中杀人的,按照绑架罪处罚。所以乙的罪名仍然是绑架罪。所以A项甲乙二人对故意杀人罪成立共同犯罪的说法正确;B项甲定故意杀人罪,乙定绑架罪的说法正确;同理D项说也正确;而与B项说法相反的C项就是错误的。

17.公司保安甲在休假期内,以“第二天晚上要去医院看望病人”为由,欺骗保安乙,成功和乙换岗。当晚,甲将其看管的公司仓库内价值5万元的财物运走变卖。甲的行为构成下列哪一犯罪?

A.盗窃罪    B.诈骗罪    C.职务侵占罪      D.侵占罪

【答案】C

【解析】1、就主体身份而言,题目中的公司没有“国有”的描述,属于非国有公司,公司保安甲可以属于公司企业人员。2、就行为而言,职务侵占罪是公司企业人员利用职务之便,将自己主管、管理、经手的事实上属于自己控制的公司财物据为己有的行为。公司保安甲有“看管”公司财物的职务便利,“看管”理解为“看护管理”,属于一种对公司财物事实上的控制,甲监守自盗的,成立职务侵占罪。

异议:

1)《刑法》中规定的职务侵占罪和贪污罪,都必须是特殊主体“利用职务之便”侵吞公共财物,对“利用职务之便”的解释,1999916日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定,贪污罪中的“利用职务之便”指利用职务上主管、管理经手公共财物的权力和方便条件。利用工作便利窃取公共财物的,成立盗窃罪。贪污罪与职务侵占罪属于犯罪行为性质相同,仅主体身份不同的情况,所以职务侵占罪中的“利用职务之便”也要求公司企业人员对公司财物有“主管、管理、经手”的权力和方便条件。

2)保安没有“管理”公司财产的职责。值班保安有履行看护公司财产的职能,但是在生活中保安并不因此就具备对公司财物的“主管、管理、经手”的权利。所谓“看管”只是普通意义上的口语化说法,并不意味着保安有管理公私财物的权力。在现代汉语中,“管理”是指以人为中心的协调活动。包括了策划、计划、组织、实施等一系列要素。保安很显然是没有这些权力的。

3)保安对公司财产也没有“经手”。在现代汉语中,“经手”指经管承办。最低限度是对财产的短暂占有。保安看护的财产,仍然归公司的管理者占有,决不能认为白天上班时公司管理者占有着财产,夜晚下班后就由保安占有。放置在公司仓库里的公司财物,即使没有上锁、无人看护也归公司管理者占有。

结论:保安对公司财物更不存在“主管”的权力,其利用值班之机拿走仓库财物的,应该属于利用工作便利实施的盗窃罪。

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