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国家司考卷二真题解析
发布时间:2017-10-26 15:07   
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摘要:

博天堂国际法考为广大考生整理出历年法律职业资格考试卷二真题解析

 

一、单项选择题。每题所设选项中有唯一一个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含0150题,每题1分,共50分。

1.关于公平正义理念与罪刑相适应原则的关系,下列哪一选项是错误的?

A.公平正义是人类社会的共同理想,罪刑相适应原则与公平正义相吻合

B.公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳

C.根据案件特殊情况,为做到罪刑相适应,促进公平正义,可由最高法院授权下级法院,在法定刑以下判处刑罚

D.公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系,罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化,二者并不矛盾

【答案】C

【解析】罪刑相适应原则的本意是犯罪的轻重应该和刑罚的轻重相对应。罪刑相适应原则也是遵从罪刑法定原则的下位原则。罪刑法定要求刑罚的种类和幅度都是法律事前明文规定的,法官不得在博天堂国际娱乐中离开法律的明文规定。虽然《刑法》第63条赋予了最高人民法院在特殊情况下,即使没有法定减轻处罚情节也可以核准在法定刑以下的减刑,但是没有赋予最高人民法院将此权力下放到地方法院的权利。所以C“可由最高法院授权下级法院,在法定刑以下判处刑罚”的说法是错误的。

2.甲怀疑医院救治不力致其母死亡,遂在医院设灵堂、烧纸钱,向医院讨说法。结合社会主义法治理念和刑法规定,下列哪一看法是错误的?

A.执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪,对社会影响恶劣的涉医犯罪行为,要依法从严惩处

B.甲属于起哄闹事,只有造成医院的秩序严重混乱的,才构成寻衅滋事罪

C.如甲母的死亡确系医院救治不力所致,则不能轻易将甲的行为认定为寻衅滋事罪

D.如以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年,为有效维护医疗秩序,法院可同时发布禁止令,禁止甲1年内出入医疗机构

【答案】D

【解析】根据《刑法》第293条的规定,在公共场所起哄闹事,严重扰乱公共场所秩序的,成立寻衅滋事罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”还规定,“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为‘寻衅滋事’,但经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。”所以,如果医院在治疗患者的过程中存在过错,则由此引发的闹事行为并不直接成立寻衅滋事罪,需要经过有关部门(此处应该指公安部门等维护社会治安的政府部门)批评制止或者处理处罚后,继续实施的,才成立犯罪。

对于缓刑犯,可以适用禁止令。禁止令的期限可以与缓刑考验期一致,也可以短于缓刑考验期。禁止令的内容可以是禁止犯罪人出入特定场所,但是不得破坏犯罪人的正常生活。医院属于人们生存必不可少的救助机构,禁止令并不能对其作出禁止性规定,否则会侵犯基本人权,所以不得成为禁止令的内容。

3.关于刑法用语的解释,下列哪一选项是正确的?

A.按照体系解释,刑法分则中的“买卖”一词,均指购买并卖出;单纯的购买或者出售,不属于“买卖”

B.按照同类解释规则,对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语,应按照所列举的内容、性质进行同类解释

C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布的行为,认定为“捏造事实诽谤他人”,属于当然解释

D.将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”,属于扩大解释

【答案】B

【解析】A:《刑法》分则中规定的买卖型犯罪,如非法买卖枪支罪等,既打击购买行为,也打击出卖行为。只有倒卖文物罪中的“倒卖”一词才特指买进后卖出。所以A的说法错误。

B:我国《刑法》对于列举式立法,在词不尽义的情况下会用“等”来表示更多的内容。但是“等”并不意味着可以包含立法者意图之外的内容,而必须是与立法者已经列举的内容在性质上相同。如“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”中的“等”就意味着包括与毒害性、放射性、传染病病原体具有同等危害性的物质。此种归责理论上称同类解释。

C:当然解释的本意是法律条文并没有明文规定,依照“入罪时举轻以明重,出罪时举重以明轻”的规则,得出法条能够涵摄的新含义。在网络上散布损害他人名誉的虚假事实,是“诽谤”本身的含义,是文理解释,不是当然解释。

D:盗窃尸体罪中的“尸体”指人死亡后,肢体的全部或者一部。骨灰是对尸体进行焚烧后残留的骨骸,已经不是肢体的组成部分。在国民的口语表达中,骨灰和尸体虽然具有同样的祭祀意义,但绝对不是同样的内容,将骨灰解释为尸体,显然不是发现尸体的新含义,而是要改变尸体一词的原有含义,所以是类推解释。

4.关于构成要件要素,下列哪一选项是错误的?

A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素

B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素

C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素

D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素

【答案】D

【解析】构成要件要素指组成犯罪构成要件的要素。例如行为、结果是组成不法要件的要素。按照不同的分类标准可以分为:客观的构成要件要素和主观的构成要件要素;记述的构成要件要素和规范的构成要件要素;积极的构成要素和消极的构成要素成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。

A项:传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是犯罪对象,作为客观物的存在,是客观的构成要件要素,“淫秽”作为需要法官依据性羞耻文化进行判定的要素,属于规范的构成要件要素。

B项:签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是不需要法官进行价值判断,依照日常生活用语即可确定的内容,所以属于记述的构成要件要素,并且是成文的构成要件要素,也是积极的构成要件要素。

C项:“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中被害人的客观行为,所以是客观的构成要件要素,但是在诈骗罪的法条中,并没有对此进行描述的语言,但又是成立诈骗罪既遂必不可少的要素,属于不成文的构成要件要素。

D项:“国家工作人员”是受贿罪的主体(主体要素),同时“国家工作人员”的确定需要法官根据《刑法》之外的其他法律法规来判断,在《刑法》层面就属于规范的构成要件要素,但是主体要素是客观存在的,所以不是主观的构成要件要素,而是客观的构成要件要素。

5.关于不作为犯罪的判断,下列哪一选项是错误的?

A.小偷翻墙入院行窃,被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该,任凭藏獒撕咬,小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

B.乙杀丙,见丙痛苦不堪,心生悔意,欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙,乙遂离开,丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

C.甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子,因忙于炒菜,便未理会。等炒完菜,甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井,找来绳子救人,将绳子的一头扔至井底后,发现井下的是仇人乙,便放弃拉绳子,乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪

【答案】C

【解析】不作为犯的成立,首先需要行为人有作为义务,义务来源在理论上有:

1、基于对危险源的支配产生的监督义务(对引起结果的原因的支配)

1)对危险物的管理义务。管理义务如饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。

2)他人危险行为的监督义务。如父母或其他监护人对未成年子女或其他被监护人危害行为的制止义务。但是,具有完全行为能力的人之间不存在监督义务,如妻子不阻止丈夫受贿的,不成立受贿罪的帮助犯。

3)对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。如意外提供了有毒食品,在他人中毒后有立刻救助的义务。先前行为可以是合法行为,也可以是违法行为。

2、基于法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务(保护法益的责任)

1)基于法规范而产生的保护法益义务。如母亲对婴儿有哺乳义务。但是普通人发现火灾而不报警的,不成立不作为犯罪,因为法益保护不依赖于报警人。(2)基于制度或者体制产生的保护义务。如游泳教练对游泳学习者的保护义务。(3)基于自愿(合同与自愿接受行为)而产生的保护义务。将弃婴抱回家,就产生救助义务;但如果各签生死状,则意味着各人没有自愿接受保护他人的义务,则没有救助义务。

3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

法益的危险发生在行为人支配的领域并且该领域具有一定的排他性时,行为人具有实质的法义务。(1)对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。如对自己家突然闯入的危重病人,他人不能发现和救助,住宅的支配者有救助的义务。(2)对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。如男子任由幼女对自己实施猥亵行为时,该男子负有阻止义务。

A:饲养动物的人有防止动物伤人的义务。即使是小偷行窃行为引发藏獒撕咬,但是法益受损严重,并且在藏獒撕咬过程中小偷的盗窃行为不得不停止,继续撕咬对于主人而言已经不具备正当防卫的性质。

B:路人甲自身对丙没有救助义务,但是乙基于先行行为对丙产生救助义务。甲不能单独成立对丙的不作为犯,可以教唆乙成立不作为犯罪。由此可见,不作为犯都是真正的身份犯。

C:未成年人的监护人有义务阻止未成年人对他人法益造成损害。

D:甲对仇人乙并没有法律上确定的救助义务。甲对乙实施救助,属于自愿接受行为,本身可以产生救助义务。但需要乙抓住绳索,此时由于甲的自愿接受,使乙的生命依赖于甲的救助行为。案例中甲在乙尚未抓住绳索时即放弃的,是在依赖关系建立前放弃行为,相当于没有抛绳索,不成立不作为犯。

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